Bicentenário da independência, bicentenário do constitucionalismo. Oportuno trazer mais esse tópico, o da constituição, por ocasião da efeméride. Não por outra razão, a crise política de meados de 1820 precipitou acontecimentos de desconstituição da constituição antiga do Império português e reconstitucionalização no novel sentido já experimentado em outros espaços (EUA, França, Espanha). A crise política era de natureza constituinte, questionava estruturas estabilizadas como a prática de que somente o rei podia convocar as Cortes com atribuição consultiva. Com efeito, as Cortes constituintes em Lisboa foram convocadas pelos chefes da Revolução do Porto com natureza deliberativa e receberam a adesão de Juntas governativas recém-formadas em diferentes pontos do Império. Tais acontecimentos acionaram a agência dos muitos estratos, dos áulicos aos pobres e escravos; em espaços diferentes, de Lisboa às províncias, passando pelos arranjos regionais; em instituições diferentes, como as Cortes, juntas, conselhos e câmaras. A independência, do ponto de vista da história constitucional, faz parte dessa conjuntura que tornou objeto de deliberação o regime político até então considerado dado pela tradição.

Na outra ponta, tem-se uma constituição democrática, a Constituição de 1988 em vigor. Na constituinte, não prosperou uma constituição projetada por notáveis. Vingou a expressiva mobilização e participação popular em meio ao mosaico de agremiações partidárias, de porta-vozes dos poderes institucionais (presidência, judiciário, Ministério Público, polícia), de grupos de interesse com influência variada. A especificidade desse processo contrasta com a história constitucional brasileira anterior, todas com reduzida participação da esfera pública. Apesar da formação do bloco suprapartidário do Centrão que trabalhou para neutralizar a intensa mobilização popular, foi aprovado um texto constitucional ambivalente, prenhe de possibilidades quanto ao modelo de sociedade. Por um lado, repristinava elementos do modelo nacional-desenvolvimentista, cogente de 1930 a 1980; em boa parte esse modelo foi liquidado pelo conjunto de emendas constitucionais no primeiro mandato de FHC. Por outro lado, a participação de várias forças sociais conseguiu a positivação de novas matérias (meio ambiente, direitos indígenas, direito à cidade, infância e adolescência, dentre outras) e definiu um rol extensivo de direitos civis, sociais e difusos.

Em 1820, foi publicado em Lisboa, anonimamente, “por dois bacharéis”, uma Collecção de Constituições Antigas e modernas com projecto d’outras, seguidas de hum exame comparativo de todas ellas, em quatro tomos.² Abre com as “leis fundamentais de Lamego”, documento falso que funda uma origem mítica para a constituição da monarquia política; em seguida, traz outras leis avulsas desde o século XVII. Essa seleção feita pelos bacharéis seria a constituição antiga de Portugal. O corpo das leis fundamentais ou a constituição antiga, nos vários países, permaneceu com delimitação vaga, podendo abranger mais ou menos normas, legisladas e costumeiras.

A noção de leis fundamentais servia para diferenciar leis do rei e leis do reino — estas últimas com pretensão de perenidade ou, ao menos, de modificação mais difícil —, para diferenciar o rei da Coroa, bens públicos dos bens pessoais do monarca. Balizavam o juízo de invalidade de atos jurídicos de autoridades, inclusive do rei, estabelecendo, assim, limites ao governo, apartando-o de tiranias e regimes despóticos. Protegia o regime, o Estado, mas não visava titularizar indivíduos com direitos. Não formavam um corpo enumerável de leis, dado que positivadas em leis esparsas, documentos falsos, costumes sedimentados, funcionamento de instituições.³

Na Collecção, também foi traduzido para o português um grande conjunto de leis e documentos constitucionais, a exemplo de todas as constituições francesas até a Carta de 1814; a Constituição de Cádiz, de 1812; Constituição das Províncias Unidas da Prata, de 1811; os Artigos da Confederação dos Estados Unidos da América, de 1781; Constituição dos Estados Unidos da América, de 1787, e as emendas de 1789; bem como várias das constituições dos estados da República da América do Norte.

A simples enumeração se presta para ressaltar uma recente experiência acumulada de documentos constitucionais que apontava para um novo sentido de constituição. Embora colocadas lado a lado, a constituição antiga e moderna, estas últimas estremam um outro tipo de positividade. Muitas das constituições modernas da Collecção são formalizadas por escrito em um texto identificável de modo inequívoco, disponível para ser interpretado e aplicado, com pretensão de sistematicidade. A organização dos poderes e seus limites ganham em explicitação em uma redação lapidar. A titularização de direitos com referência a sujeitos (cidadãos), preparada pela semântica dos direitos naturais, é positivada. Significativo é o fato de serem objeto de decisão, concentrada no tempo e no espaço, por assembleias ou outorga de uma autoridade. É uma decisão situada, ato de positivação, não sedimentação imemorial de leis e costumes do passado. As Bases da Constituição da Monarquia Portuguesa de 1821, a Constituição portuguesa de 1822 e a Constituição do Império do Brasil de 1824 são constituições modernas positivadas neste sentido.

O discurso do constitucionalismo ocorreu em novos espaços, com novos veículos e novos atores, para além do padrão conhecido do Antigo Regime. Ganha publicidade e amplia-se o campo do debate político. Pela antiga prática, a opinião política era construída pelos agentes — ministros, diplomatas, altos funcionários — que produziam uma documentação burocrática que irradiava as decisões de governo, opinava e refletia sobre seu sucesso. Sem dúvida essa opinião podia se adensar, acumular experiências locais e globais, produzir efeitos no governo, mas a censura e as devassas abafavam o discurso político para além dos canais de comunicação oficial. Além dos novos veículos (novos periódicos e uma massa considerável de panfletos nos dois lados do Atlântico), novas formações institucionais catalisaram o debate político. Das mais importantes, as juntas governativas criadas nas províncias. Desafiavam a subordinação ao tradicional centro político (Corte), ensaiavam a legitimidade do poder local baseado em eleições ao invés da nomeação real, permitiam a articulação de demandas e projetos. Afora as juntas, as câmaras nas várias províncias se politizaram, tornando-se palco de juramentos ao constitucionalismo, destinatárias e produtoras de representação, manifestos e proclamações políticas.

Vem sendo apontado pela literatura o esforço de estabilização das constituições modernas.⁴ Constituição é “inquietude fixada, a revolução detida, o Estado absolutamente vinculado”, na bela afirmação de Schlegel, recuperada por Luhmann.⁵ Sem dúvida que tentar parar a revolução por meio da constitucionalização, em sentido moderno, entrou no cálculo dos vários sujeitos. Contudo, nesse contexto, o significado de constituição é incerto e indeterminado. Ademais, tornar a constitucionalização objeto de decisão introduz uma iniludível contingência: as leis fundamentais se tornam passíveis de alteração por deliberação, novos arranjos podem ser colocados em negociação, a fórmula encontrada pode ser desafiada em seguida.

A expressão “constituição democrática” reúne princípios de extração diferentes, incompatíveis ou pelo menos de combinação problemática. De Kant a Habermas, a tentativa de interpretar a combinação entre direitos humanos e soberania popular, estampados na Declaração francesa de 1789, dá mostras da dificuldade do projeto do constitucionalismo democrático.

Maurizio Fioravanti usa a expressão para caracterizar um tipo específico de constituição que tem exemplos no século XX, especialmente no pós-guerra, com a de Weimar (1919) à frente. Constituições democráticas combinam dois tipos, a constituição-programa (“constituzione-indirizzo”) e a constituição-garantia (“constituzione-garantia”), formadas respectivamente no processo revolucionário francês e no norte-americano. Vou apresentar em grandes linhas a reconstrução histórica de Fioravanti que dá inteligibilidade, na chave da teoria política, ao debate jurídico-constitucional brasileiro mais recente.

O processo político da Revolução Francesa combina direitos e soberania do povo, configurando um tipo específico de constitucionalismo. Os direitos declarados desde 1789 não expressavam a experiência sedimentada em costumes e na prática das instituições, como é o caso do constitucionalismo inglês, que garante os direitos pela ação dos juízes que aplicam o common law. A experiência acumulada no Antigo Regime expressava, como diz o preâmbulo da Declaração, “ignorância, esquecimento e desprezo” dos direitos. Afirmar os direitos é indicativo de que a revolução se faz contra o passado. Os direitos guardam uma dimensão de projeto de futuro, de algo a ser conquistado. Também diferentemente dos ingleses, cuja Constituição costumeira mista, equilibrando os poderes (“King in Parliament”), expressava uma soberania parlamentar limitada, no tipo francês a soberania é do povo. A definição mais precisa dos direitos é reenviada à lei; o problema não é o de limitar, encontrando o equilíbrio entre os poderes, mas o de constituir os poderes, o que colocava o problema da relação entre poder constituinte e poderes constituídos.

Nas declarações e constituições do período revolucionário, a enunciação de diversos direitos apenas na aparência se assemelha à experiência inglesa. É o caso do art. 7º da Declaração de 1789: “Ninguém pode ser acusado, preso ou detido senão nos casos determinados pela lei”. O reenvio à lei, que aliás aparece em posições centrais da Declaração, sugere outro horizonte político. Na interpretação de Fioravanti, é um erro ler os direitos como conjunto de garantias da liberdade e propriedade dos indivíduos. Erro porque os direitos não são experiência, mas programa para o futuro, inclusive abertos à invenção de novos direitos, como os direitos sociais enunciados na Declaração jacobina de 1793. E erro porque o debate sobre o exercício da soberania antecede à discussão das garantias. Em outras palavras, a sociedade não é concebida à maneira inglesa como formada de indivíduos titulares de direitos à liberdade e propriedade, mas é sociedade de indivíduos politicamente ativos, titulares da soberania.

No art. 6º, a Declaração de 1789 deixava aberta a dramática alternativa para a manifestação da vontade da nação, que acompanha o processo revolucionário. A alternativa é entre democracia direta e representação: “A lei é expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de concorrer, pessoalmente ou através dos seus representantes, para a sua formação”. Por um lado, a soberania da nação incita à mobilização dos cidadãos, exige o sufrágio universal e meios para participação direta do povo. Fazer a revolução significa impedir que o legislador se firme como um novo soberano e que o corpo político dependa da representação para ganhar unidade. A soberania constituinte manifesta uma desconfiança dos poderes constituídos. O exemplo emblemático disso é o art. 28º da Declaração jacobina de 1793: “Um povo tem sempre o direito de rever, de reformar e de modificar a sua Constituição. Nenhuma geração pode sujeitar a gerações futuras às suas leis”. Por outro lado, há a alternativa de fundar a representação, liberada do mandato imperativo, garantindo, com isso, uma maior autonomia da classe política capaz de transcender interesses particulares e facções. Em suma, a revolução oscila em duas direções opostas: “afirmar a prioridade do corpo constituinte soberano de cidadãos politicamente ativos contra os poderes constituídos; afirmar a primazia do legislador que encarna a vontade geral acima das facções atuantes da nação ou do povo”.⁶

Em síntese, esse tipo de constituição-programa subordina a lógica da garantia à lógica da soberania. Quer pela mobilização permanente do poder constituinte, quer pelo legislador virtuoso, a elaboração da lei garante os direitos. Em um e outro caso, não há espaço para uma constituição com força para limitar os poderes e se firmar com supremacia e rigidez sobre a legislação.

Do processo revolucionário norte-americano resulta o tipo da constituição-garantia. A crise cujo desfecho é a independência é catalisada pela reação dos colonos às leis do Parlamento inglês que criam novos tributos sem o consentimento dos interessados. A reação se baseia em uma complexa teoria política decantada na vibrante esfera pública americana. Uma mescla de republicanismo radical, da literatura jurídica sobre a ancient constitution e dos escritos da ilustração emerge para criticar a soberania parlamentar e para a defesa dos direitos dos colonos que se referem de modo ambivalente aos direitos dos costumes antigos e aos direitos naturais.

Para Fioravanti, o constitucionalismo norte-americano estabiliza a constituição como governo limitado com fins de garantia. Em primeiro lugar porque o poder constituinte das assembleias coloniais e da convenção dos Estados reunidos se manifesta na criação de constituições escritas. A constituição, não as leis, é a principal fonte do direito. As leis se subordinam à constituição que não pode ser modificada por procedimentos ordinários. Em segundo lugar porque a defesa da supremacia da constituição se encaminha pela via judicial, expediente que se firma no início do século XIX. Pesou aqui a experiência da tutela de direitos pelo common law importado do constitucionalismo inglês. Por fim, porque a oposição à soberania parlamentar não se resolve na linha jacobina, apesar da linhagem de pensamento radical presente no universo de referências. A estabilização dos poderes constituídos se deu na fórmula dos freios e contrapesos, definidos pela constituição escrita e rígida.

Na Europa pós-revolucionária, a doutrina do direito público reage a essas duas tradições. Rejeita a concepção de direitos e liberdades pré-estatais, bem como a supremacia e rigidez constitucional que fundamentam critérios externos para avaliar a lei estatal. Os direitos e liberdades são interpretados como posições jurídicas subjetivas criadas e tuteladas pela lei do Estado. Os códigos e as leis ganham posição de destaque nas fontes do direito, a constituição é reduzida a “frame of government”. A doutrina do direito público rejeita também a ideia do poder constituinte popular permanentemente mobilizado.

Enquanto na outra margem do Atlântico a constituição, rígida e protegida pelo controle de constitucionalidade, se impõe aos poderes públicos para garantir os direitos, na Europa continental é o Estado de direito, a lei do Estado, o poder público como reflexo orgânico da nação, quem custodia os direitos e por eles é defendido, desde um ponto de vista rigorosamente liberal, das intromissões desestabilizadoras da constituição, do poder constituinte, das vontades particulares dos indivíduos e das forças sociais.⁷

Essa exposição esquemática permite discernir algumas estruturas do constitucionalismo que importam para interpretar as constituições do pós-guerra, entre elas a Constituição brasileira de 1988. A tese de Fioravanti é que as constituições da democracia de massa e do Estado social combinam as tradições da constituição-garantia e da constituição-programa. Por um lado, recupera-se a supremacia e rigidez da constituição, isto é, a legislação está subordinada à constituição, que só pode ser modificada por processos especiais. A ideia do legislador que encarna a vontade geral é corrigida pelo status superior da constituição. Além disso, o Judiciário ganha centralidade como arena para dar efetividade à constituição. Por outro lado, a constituição projeta-se para o futuro como conjunto de princípios, valores e fins que devem ser levados em conta pelos poderes e pela sociedade. E também dá fundamento para a invenção de novos direitos, em outras palavras, a interpretação da constituição não se restringe à função de garantias dos direitos já consagrados ou à luta por sua universalização. Não é apenas garantia, mas projeto de futuro.

O debate constitucional brasileiro mais especializado é inteligível a partir desse pano de fundo. A Constituição de 1988 positiva um modelo de sociedade que recusa a imposição de um modo de vida determinado e único, recusa conceber o desenvolvimento que aceita como natural a manutenção de padrões indecentes de desigualdades e o desenvolvimento que destrói o meio ambiente, sem falar de um sistema político estruturalmente corrupto. Nessa sociedade, ganham centralidade o debate e a disputa sobre desigualdades de renda e poder, a preservação dos recursos ambientais, a demanda de reconhecimento social, entre outros temas.⁸

O modo de interpretar a constituição avança para além da doutrina do direito público tradicional. São discussões que procuram alargar o conceito de norma jurídica, incluindo princípios mais gerais. São discussões sobre como justificar uma decisão com base nesse acervo normativo alargado, não raro com conflitos e colisões entre as normas; sobre como aplicar os direitos sociais que exigem prestações positivas do poder público; sobre como aplicar direitos fundamentais, classicamente formulados para a relação entre Estado-indivíduos/cidadãos, para a relação entre privados. Tais discussões têm como referência a crescente importância de tribunais especializados para interpretar a constituição com efeitos gerais, não apenas para um caso específico; para decidir sobre a constitucionalidade de leis e emendas aprovadas pelo Parlamento. O debate constitucional procura responder à combinação das dimensões de garantia (supremacia e rigidez da constituição, tutela judicial dos direitos e de defesa da constituição) e de programa (direitos sociais, projetos de futuro, invenção de novos direitos).

E qual o futuro da constituição democrática? Uma entrada fecunda é oferecida por Marcos Nobre em Limites da democracia.⁹ Seria fora de propósito oferecer um resumo do livro. Trata-se da mais ambiciosa interpretação dos principais acontecimentos políticos do país desde as revoltas de Junho de 2013, passando pela Lava-Jato, a “parlamentada” que derrubou Dilma Rousseff, até as eleições de 2018 que colocou o país em “emergência democrática duradoura”. Traz um diagnóstico complexo do tempo presente combinando o local com transformações globais. Situa Junho de 2013 no ciclo global de revoltas de 2011-2013, e coloca em perspectiva o período com transformações mais gerais das democracias desde o pós-guerra.

A democracia nos países centrais dependia de duas promessas principais. Uma, a de cada geração iria viver melhor que a anterior. Outra, uma maior transparência das ações de governo combinando representação política com outros arranjos de democracia direta. Nenhuma das promessas pôde ser mantida. De um lado pela falência dos sistemas de previdência, o endividamento das famílias e o limite ecológico de crescimento mundial; de outro, em razão das bases estruturais para o exercício da representação com a digitalização da política. Nos países periféricos, a margem para realizar tais promessas eram ainda mais estreitas.

Uma das teses fortes do livro é que não é possível voltar ao mundo de antes da década de 2010. A institucionalidade do pós-1945 se desmanchou. Deixou de existir o que era a referência de Fioravanti, a democracia de massas do Estado de Bem-Estar. No entanto, a forma da constituição moderna, inventada na Era das Revoluções, serviu de expediente para pactuar os termos da convivência coletiva e deu provas da sua plasticidade e abertura para o futuro. Nas ruínas do neoliberalismo, diante da ameaça autoritária aqui e alhures, se coloca o trabalho para refazer o sentido da constituição democrática, sem poder contar com o lastro anterior para combinar a constituição-garantia e a constituição-programa.